Административное право

Авторское право



                                    ПЛАН



Введение

Глава 1. Обратная сила действия международных договоров по авторскому
праву.

Глава 2. Правила об обратном действии Бернской Конвенции.

Глава 3. Присоединение к Бернской Конвенции без обратной силы. Опыт США.

Глава 4. Присоединение России к Бернской Конвенции.

Глава 5. Обратная сила авторско-правовых норм в иностранном
законодательстве.

Глава 6. Решение вопроса об обратной силе авторско-правовых норм в
Российском национальном законодательстве

Заключение

Список литературы



                                  ВВЕДЕНИЕ.



      За Последние два  года  в  правовой  жизни  нашего  общества  в  сфере
создания  и  использования  произведений  науки,  литературы   и   искусства
произошли существенные изменения. С принятием 9 июля  1993  года  закона  РФ
"Об авторском праве и смежных правах". Завершилось  формирование  российской
системы авторского права как системы норм, предусматривающих  очень  высокий
уровень охраны прав авторов, полностью соответствующий требованиям  Бернской
Конвенции об охране литературных и художественных  произведений,  являющейся
своеобразным мировым эталоном защиты авторских прав
      Вопрос о принятии такого "сильного" закона  был  поднят  давно  как  в
связи с изменением политик государства в  отношении  человека,  его  прав  и
свобод, признанных высшей ценностью, так и в  связи  со  стремлением  России
стать  членом  Бернского  Союза.
      Одним из принципов Бернской Конференции является принцип  минимального
объема охраны, что означает,  что  сама  Конвенция  устанавливает  некоторые
нормы авторско-правовой охраны, которые подлежат обязательному применению  в
странах, участвующих в ней. Долгое время СССР, а затем  и  Россия  не  могли
присоединиться к Бернской Конвенции, так как  национальное  законодательство
не обеспечивало  такого  высокого  уровня  охраны  авторских  прав.  И  лишь
сегодня,    когда     уровень     охраны,     предоставляемый     российским
законодательством,  достиг  так  называемого  "уровня  Бернской"  Конвенции,
появилась реальная возможность  присоединиться  к  Бернской  Конвенции,  что
Россия и  сделала, став  с 13 марта 1995 года полноправной ее участницей.
      Признавая  значимость  этих  правовых  решений,  необходимо   выяснить
наиболее важный для практики вопрос  о  том,  как  будут  применяться  нормы
закона  Конвенции?  На  какие  события  и   факты  распространяют  они  свое
действие, в отношении создания и использования каких произведений они  будут
иметь силу, являются ли объектом охраны лишь произведения,  созданные  после
даты вступления в силу закона или  международного  договора  или  же  охрана
предоставляется с обратной силой?
      Общая теория права, определяя обратную силу закона как распространение
его на случаи или факты, имевшие место до вступления  его  в  силу,  гласит,
что по общему правилу действует принцип: "закон  обратной  силы  не  имеет".
Сформулировав общий принцип, теория  права  оставила  его  конкретизацию  за
отдельными отраслями права в  связи  со  спецификой  их  метода  и  предмета
регулирования, предоставив  им,  возможность  самостоятельно  определять  те
случаи и факты, на которые распространяют свое действие новые нормы права.
      Именно проблеме обратной силы авторско-правовых норм и  посвящена  эта
работа, цель которой - показать, как этот вопрос решается  на  международно-
правовом уровне и в национальных законодательствах различных стран.
      Особое внимание хотелось бы уделить, наиболее актуальным  сегодня  для
России проблемам:
-  присоединению  к  Бернской  Конвенции  -  в   связи   с   этим   подробно
проанализировать положения статьи 18 Бернской Конвенции, касающиеся  порядка
ее действия, показать возможности ее толкования на  примере  США  и  России,
отметить значение присоединения без обратной силы;
- порядка действия во времени  Закона  РФ  "Об  авторском  праве  и  смежных
правах".



   1. ОБРАТНАЯ СИЛА ДЕЙСТВИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ  ДОГОВОРОВ ПО АВТОРСКОМУ ПРАВУ



      Международные договоры по авторскому праву по-разному решают вопрос  о
том, в отношении каких произведений они будут действовать. Вступая в силу  с
определенной даты, международные договоры охраняют  так  называемые  "новые"
произведения, то есть произведения, созданные после  этой  даты.  Какова  же
судьба  "старых"  произведений,  которые  были  созданы  до  этой  даты,  но
продолжают использоваться и после заключения договора  или  присоединения  к
нему?
      В случае если международный договор предоставляет охрану как  "новым",
так и "старым" произведениям, это означает,  что  он  имеет  обратную  силу.
Если  же   такой   договор   не   предоставляет   защиту   "доконвенционным"
произведениям, то такой договор, напротив, обратной силы не имеет.
      При заключении международных договоров вопрос о том, будет ли он иметь
обратную силу или нет,  наиболее  важный,  и  решение  его  зависит  от  той
экономической  и  политической  ситуации,  которая  существует   на   момент
заключения такого договора в договаривающихся государствах, а также от  цели
такого  договора.  Принятию  решения  о  порядке  действие  договора  должен
предшествовать тщательный экономический анализ  последствий  распространения
действия  договора  на  "старые"  произведения.  Ведь,  если  Конвенция   не
предусматривает  охраны  с  обратной   силой,   то   она   позволяет   любой
присоединяющейся стране постепенно "привыкать" к охране  авторских  прав  на
иностранные произведения. Для любой страны на день  вступления  Конвенции  в
действие  все  ранее  используемые  произведения   иностранцев   оказываются
"старыми", и за их использование, как и прежде, не  надо  платить  гонораров
авторам. И только постепенно, по мере появления "новых" произведений,  будут
заключаться договоры и выплачиваться авторские вознаграждения.
      Если же Конвенция предоставляет охрану с обратной  силой,  то  в  день
присоединения страны к ней  все  "доконвенционные"  произведения  становятся
охраняемыми, и требуется срочно заключать договоры с  иностранными  авторами
на  использование  этих  произведений,  выплачивая  значительные   суммы   в
качестве авторских гонораров.
      Прежде  чем  обратиться  к  анализу  положений   Бернской   Конвенции,
касающихся порядка ее применения,  хотелось  бы  рассмотреть,  как  решается
вопрос о предоставлении обратной  силы  в  других  международных  договорах,
участницей которых Россия является.
      Россия является участницей всемирной  Конвенции  об  авторском  праве,
которая была заключена 6 сентября  1952  года.  27  мая  1973  года  к  этой
Конвенции присоединился Советский Союз, и сегодня  Россия  участвует  в  ней
как право преемница СССР.  Вопросу  об  обратной  силе  посвящена  статья  7
Конвенции, которая гласит:
      "Настоящая Конвенция не распространяется на произведения или права  на
эти произведения, охрана которых  к  моменту  вступления  в  силу  настоящей
Конвенции в Договаривающемся Государстве, где  предъявляется  требование  об
охране, окончательно прекратилась или никогда не существовала".
      По общему мнению, статья 7 лишает Конвенционной  охраны  произведения,
находящиеся в общественном достоянии, то есть  произведения  (или  права  на
эти произведения), охрана которых на дату  вступления  в  силу  Конвенции  о
договаривающемся  государстве,  окончательно  прекратилась  или  никогда  не
существовала. Это означает, что Всемирная Конвенция обратной силы не имеет.
      Тем не  менее,  нельзя  сказать,  что  Всемирная  Конвенция  полностью
отрицает обратную силу по отношению к  ранее  созданным  произведениям:  она
устанавливает,  что  если  такие  произведения  охраняется  в   определенном
государстве на момент вступления Конвенции в силу для этого государства,  то
они не только продолжают охраняться по национальному законодательству, но  и
получают охрану уже на основе норм Конвенции. Это значит,  что  в  отношении
таких произведений Конвенция имеет обратную силу.
      Помимо участия во Всемирной Конвенции об  авторском  праве,  Советский
Союз, и, после прекращения его существования, Россия заключили около  десяти
двусторонних соглашений о взаимной охране авторских прав. Все  эти  договоры
предусматривают охрану как "новых", так и "старых",  произведений,  то  есть
действуют  с  обратной  силой,  за  исключением   соглашения   с   Австрией,
предоставляющего обратную силу в очень ограниченном объеме.
      Возьмем для примера Соглашение  между  СССР  и  Болгарией  о  взаимной
охране авторских прав, вступившее в силу с 1  января  1975  года.  Статья  8
этого Соглашения гласит:
      "Под действие  настоящего  Соглашения  подпадает  использование  после
вступления настоящего Соглашения в силу указанных в статье  2  произведений,
в  отношении   которых   не   истекли   к   моменту   использования   сроки,
предусмотренные статьей  3".
      Поясню, что в соответствии  со  статьями  2  и  3  Соглашения,  каждая
договаривающаяся   сторона   обязуется   охранять   права   граждан   другой
договаривающейся стороны и их правопреемников  на  произведения  литературы,
науки  и  искусства,  независимо  от   места   их   первого   опубликования,
предоставляя им национальный режим. Охрана осуществляется в  течение  срока,
установленного внутренним  законодательством  договаривающихся  сторон,  при
этом  договаривающаяся  сторона,  где   истребуется   охрана,   не   обязана
обеспечивать охрану произведений в течение  осока,  более  продолжительного,
чем срок охраны,  установленный  законодательством  другой  договаривающейся
стороны.
      Принцип  обратной  силы  в  данном  соглашении  сформулирован   вполне
определенно: в договаривающихся  государствах  должны  быть  "оживлены"  все
"старые" произведения, которые с момента вступления Соглашения в силу  и  до
истечения сроков, предусмотренных статьей 3, подлежат охране  на  территории
стран-участниц.
      Не во всех международных договорах принцип их  действия  сформулирован
достаточно четко, что дает возможность присоединяющимся странам  давать  ему
различные  толкования.  Ярким  примером   такого   международного   договора
является  Бернская  Конвенция  об  охране  литературных   и   художественных
произведений, заключенная 9 сентября 1886 года.



                       2. ПРАВИЛО ОБ ОБРАТНОМ ДЕЙСТВИИ
                             БЕРНСКОЙ КОНВЕНЦИИ.



      Принципу охраны произведений,  существующих  на  момент  присоединения
страны их происхождения к Бернской Конвенции, известному  как  "правило,  об
обратном действии" посвящена статья 18 Конвенции, которая устанавливает:
       1. Настоящая Конвенция применяется ко всем произведениям,  которые  к
моменту вступления ее в  силу  не  стали  еще  общим   достоянием  в  стране
происхождения вследствие истечения срока охраны.
      2.  Однако   если   вследствие   истечения,   ранее   предоставленного
произведению срока охраны, оно  стало  уже  общим  достоянием  в  стране,  в
которой истребуется охрана, это произведение не будет вновь  поставлено  под
охрану в этой стране.
      3.  Указанный  принцип  применяется  в  соответствии   с   положениями
специальных Конвенций, которые заключены или будут заключены  с  этой  целью
между  странами  Союза.  При  отсутствии  таких  положений   соответствующие
стройны определяют - каждая для себя - условия применения этого принципа.
      4.  Предшествующие  положения  применяются  также   в   случае   новых
присоединений к Союзу...
      В пункте 1 настоящей статьи говорится о произведениях, которые еще  не
перестали  охраняться   в   "стране   происхождения".   При   этом   страной
происхождения в смысле Бернской Конвенции считается:
      a) для произведений, впервые выпущенных в  свет  в  какой-либо  стране
Союза, - эта страна; для произведений,  выпущенных  в  свет  одновременно  в
нескольких странах Союза,  предоставляющих  различные  сроки  охраны,  -  та
сторона, законодательство которой устанавливает самый короткий срок охраны;
      b) для произведений, не выпущенных в свет  одновременно  в  какой-либо
стране,  не входящей в Союз и в  одной  из  стран  Союза,  -  это  последняя
страна;
      c) для произведений,  не  выпущенных  в  свет  или  для  произведений,
выпущенных в свет в первые в стране, не входящей в Союз, без  одновременного
выпуска в свет в какой-либо стране Союза, -  та  страна  Союза,  гражданином
которой является автор, при условии, что
          1.  в  отношении  кинематографических  произведений,  изготовитель
которых имеет свою штаб-квартиру или обычное место жительства  в  какой-либо
стране Союза, страной происхождения является эта страна, и
         2. в отношении произведений архитектуры, сооруженных  в  какой-либо
стране Союза  или  других  художественных  произведений,  являющихся  частью
здания или другого сооружения, расположенного  в  какой-либо  стране  Союза,
страной происхождения является эта страна.
         Это общий  принцип  Бернской  Конвенции,  который  обязывает  вновь
вступившие   в   Союз    государства    охранять    произведения,    которым
предоставляется охрана в стране их происхождения,  за  исключением  случаев,
когда они уже стали в стране происхождения общественным  достоянием.  Данная
норма должна применяться  ко  всем  произведениям,  упомянутым  в  пункте  1
статьи 18, независимо от того, охранялись ли они на территории  страны,  где
истребуется охрана, или нет. При этом если такая охрана не  предоставлялась,
причина ее отсутствия не имеет никакого  значения.  До  времени  Берлинского
пересмотра (1908 год) было  отмечено,  что  переход  в  сферу  общественного
достояния должен быть результатом окончания срока охраны; с  тех  пор  стало
применяться правило "сравнения сроков", предусмотренное пунктом 8 статьи  7,
который гласит:
      8.  В  любом  случае  срок  определяется  законом  страны,  в  которой
истребуется  охрана;  однако   если   законодательством   этой   страны   не
предусмотрено иное, этот срок  не  может  быть  более  продолжительным,  чем
срок, установленный в стране происхождения произведения.
      В соответствии  с  этой  статьей,  являющейся  исключением  из  общего
принципа национального режима, период  предоставляемой  охраны  определяется
законодательством  страны,  где  испрашивается  охрана,  но  он  не   должен
превышать срока охраны, установленного  в  стране  происхождения.  Например,
страна, недавно вступившая в Союз, охраняет  произведения  в  течение  50-ти
лет после смерти автора. В отношениях между  этой  страной  и  той,  которая
предоставляет более длительную охрану, применяется меньший срок. Однако  это
правило действует, если законодательством  страны,  предоставляющей  охрану,
не предусмотрен иной порядок.
      Итак, пункт 1 статьи 18 Бернской  Конвенции  содержи  ясно  выраженный
принцип обратной силы ее действия.
      Однако пункт 2 статьи 18 содержит существенную оговорку к этой  норме:
если произведение, охраняемое по пункту 1, уже утратило  охрану  "вследствие
истечения ранее предоставленного произведению срок  охраны"  в  стране,  где
такая охрана истребуется, то это произведение не будет вновь  охраняться  на
территории  этой  страны.  Иными  словами,  Бернская   Конвенция   запрещает
возвращение произведений, которые стали  общественным  достоянием,  в  сферу
частного права, вновь предоставляя им охрану.
      Необходимо  отметить,  что,  в  отличие  от  всемирной  Конвенции   об
авторском праве, которое безразлично, почему произведение  перешло  в  сферу
общего достояния, Бернская Конвенция акцентирует  внимание  на  причине,  по
которой  охрана  прекратилась.  Этой  причиной  не  может  быть,   например,
несоблюдение формальностей, необходимых  для  охраны,  или  то,  что  охрана
"никогда не существовала" в  стране,  где  такая  охрана  испрашивается.  Во
время Берлинского пересмотра в докладе Комитета  специально  было  отмечено,
что страны, вновь присоединяющиеся  к  Конвенции,  не  могут  "заявить,  что
произведения,  которые  никогда  ранее  не  охранялись  на  их   территории,
признаются перешедшими в общественное достояние".
      Комментируя положения статьи 18 Бернской  Конвенции,  ученые  едины  в
своем   мнении:   "Бернская    Конференция    прямо    выраженным    образом
предусматривает обратную силу  действия  Конвенции,  ограничивая  ее  сроком
авторского права".
      Пунктом 3  статьи  18  странам-членам  Бернского  Союза  предоставлена
возможность урегулирования применения принципа обратной  силы  и  исключений
из этого принципа в специальных Конвенциях,  которые  "заключены  или  будут
заключены" между участниками  Конвенции.  Такое  решение  было  принято  при
разработке  текста  Конвенции,  так  как  было,  очевидно,  что   применение
принципа   обратной   силы   может   вызвать    определенные    затруднения.
Впоследствии,  на  Парижской  Конференции  1896  года  некоторые   участники
Бернской Конвенции выдвинули предложение о  снятии  оговорки  о  специальных
Конвенциях, обосновывая это тем, что с момента вступления в  силу  Конвенции
прошло  достаточно  времени  для  того,  чтобы  урегулировать  отношения  по
применению принципа обратной силы.  Однако  такое  предложение  не  получило
поддержки от других делегаций. Выступая против такого  решения,  члены  этих
делегаций подчеркивали, что оно  может  послужить  причиной  нарушения  прав
лиц, законно использовавших иностранные произведения без разрешения  авторов
в то время, когда они находились в сфере общего  достояния.  Именно  поэтому
разработчики проекта признали, что у вновь присоединяющихся стран, как  и  у
государств,  участвующих,  в  Конвенции  с  момента  ее  заключения,   может
возникнуть  необходимость  в  принятии  переходных  мер.  Оставив  положения
пункта 3 статьи 18  неизменными.  Комитет  добавил  пункт  4  в  статью  18,
подтверждающий,  что  пункты  1,2,3  "применяются  также  в   случае   новых
присоединений к Союзу".
      По мнению некоторых специалистов, следует считать,  "что  под  понятия
таких специальных Конвенций  подпадают  также  те,  которые  были  заключены
между отдельными странами, даже если некоторые из  их  участников  или  даже
некоторые участники во время заключения такой специальной Конвенции не  были
членами Бернского союза, а вступают в этот союз позднее". В связи с  этим  в
литературе отмечалось, что к таким специальным Конвенциям следует отнести  и
Всемирную  Конвенцию  об   авторском   праве,   которая   исключает   охрану
произведений,  находящихся  в   общественном   достоянии   в   стране,   где
предъявляется требование об охране.
      В  случае  отсутствия  специальных  соглашений  каждая  страна   может
самостоятельно  определять  условия  применения   указанного   принципа.   В
комментарии к Бернской Конвенции отмечается,  что  обратное  действие  может
приобрести большое значение в тех  случаях,  когда  в  Союз  вступает  новая
страна, в связи с необходимостью предоставлять охрану множеству  иностранных
произведений,  находящихся  в  сфере  общего   достояния   по   любым   иным
основаниям,  кроме  истечения  срока  охраны.  В  этой  ситуации  необходимо
учитывать экономические последствия, которые могут наступить для лиц,  ранее
использовавших произведения свободно, так как в  случае  полного  соблюдения
принципа обратной силы, авторы получат исключительные права контроля над  не
охранявшимися   ранее    произведениями.    Именно    для    этого    каждой
присоединяющейся стране  предоставлена  определенная  свобода  в  применении
указанного принципа. Государство может само  определять,  какие  ограничения
существуют для такого обратного  действия  путем  включения  соответствующих
положений в свое  внутреннее  законодательство,  а  также  обязывая  суды  в
случае судебного разбирательства учитывать ранее приобретенные права.
      Однако  необходимо  акцентировать   внимание   на   том,   что,   хотя
присоединяющимся   государствам   и   предоставлена   определенная   свобода
закрепления  особых  условий  о  применении   принципа   обратной   силы   в
специальных  Конвенциях  и  своем  национальном  законодательстве,  это   не
означает полного отрицания принципа обратного действия. Так как эти  условия
могут оговариваться лишь при непременном  соблюдении  норм  пунктов  1  и  2
статьи 18.
      Новейшие комментарии зарубежных специалистов  содержат  очень  краткий
анализ статьи 18 Конвенции. В одном из них утверждается, что  сейчас  статья
18 сохраняет свое значение только в тех случаях,  когда  к  Бернскому  Союзу
присоединяется  новая  страна.   В   этом   случае   произведения,   страной
происхождения которых является член Бернского  Союза,  и  которые  до  этого
находились  в  сфере  общественного  достояния  во  вновь   присоединяющейся
стране,  охраняется  в  соответствии  с  Бернской   Конвенцией   с   момента
вступления  присоединения  в  силу.  Однако  это  распространяется  лишь  на
произведения, не попавшие в сферу общего достояния  в  результате  истечения
срока охраны в стране их происхождения. При этом, делая вывод о  безусловном
применении принципа обратной силы по Бернской Конвенции, авторы  комментария
оговариваются, что "эти положения не  так  ясны,  как  может  показаться  на
первый взгляд".
      Другие авторы менее  категоричны.  Рассматривая  не  подлежащее  ранее
сомнению и обсуждению правила об обратном  действии  Конвенции,  они  делают
вывод, что, даже в случае  применения  тех  или  иных  оговорок  и  условий,
"нельзя полностью отрицать применение принципа  обратной  силы  в  отношении
определенных категорий произведений". При этом, рассматривая вопрос о  новых
присоединениях к Конвенции,  признается,  что  "применение  пункта  2  может
оказаться более проблематичным". На практике так оно и получилось,  так  как
появилась возможность истолкования статьи 18 не в духе  Бернской  Конвенции,
что позволило  США  и  России  нарушить  все  традиции  и  присоединиться  к
Конвенции без обратной силы.

                         3. ПРИСОЕДИНЕНИЕ К БЕРНСКОЙ
                        КОНВЕНЦИИ БЕЗ ОБРАТНОЙ СИЛЫ.
                                  ОПЫТ США.



      На протяжении 80-ти лет с момента, когда статья 18 Бернской  Конвенции
была  окончательно  сформулирована,  она  единодушно  рассматривалась,   как
обязывающая охранять  "старые"  иностранные  произведения.  Первой  страной,
которая иначе истолковала этот вековой принцип, стали США,  присоединившиеся
к Конвенции 1 марта 1989 года. Вступая в Бернский Союз,  США  предварительно
заявили в своем внутреннем законодательстве, что они не будут  предоставлять
охрану  произведениям  иностранных  авторов  с  обратной  силой.  Статья  12
вступившего в силу Закона об изменении  раздела  17  Свода  Законов  США  по
применению  Бернской  Конвенции  об  охране  литературных  и  художественных
произведений в Парижской редакции от 24 июля 1971 года (Закон №  100-568  от
31 октября 1988 года) гласит:
      "Раздел  17  Свода  Законов  США  в  редакции  настоящего  Закона   не
предоставляет    авторско-правовой    охраны    каким-либо    произведениям,
находящимся   в   общественном   достоянии   США".   Таким   образом,   США,
присоединяясь к  Конвенции,  воспользовались  нормой  пункта  2  статьи  18,
истолковав ее как распространяющую свое действие  на  любые,  не  охраняемые
произведения. То есть, если иностранное  произведение  на  28  февраля  1989
года не пользовалось охраной  в  США,  то  оно  не  будет  охраняться  новым
Законом, в который трансформированы положения Бернской Конвенции.
      Каково же юридическое  обоснование  такого  истолкования  "правила  об
обратном действии"? Прежде, чем обратиться к рассмотрению  хода  рассуждений
американских специалистов, необходимо выяснить  по  каким  причинам  то  или
иное произведение перестало охраняться,  попав  в  сферу  общего  достояния.
Большинство специалистов, изучавших этот вопрос, ограничились делением  всех
произведений, находящихся в общественном достоянии, на две группы:
      1.  произведения,  более  не  охраняемые   по   причине   несоблюдения
определенных условий и формальностей;
      2. произведения,  попавшие  в  сферу  общего  достояния  в  результате
истечения общих сроков охраны.
      Лишь некоторыми правоведами исследовались  причины,  по  которым  срок
предоставляемой охраны истек, а ведь  именно  здесь  и  кроется  возможность
нетрадиционного толкования статьи 18  Бернской  Конвенции.  Для  того  чтобы
выяснить,  в  результате  чего   произведения   второй   группы   стали   не
охраняемыми,   необходимо   рассмотреть   проблему   предоставления   охраны
неопубликованным  произведениям.  Национальные  законодательства  по-разному
определяют судьбу иностранных неопубликованных произведений, но  большинство
стран такие произведения охраняют.
      Если  неопубликованные  произведения  иностранных   авторов   подлежат
защите, то они охраняются в течение определенного срока,  который  рано  или
поздно  истекает.  Что  же  является   причиной   истечения   этого   срока?
Юридическим правопрекращающим  фактом  может  быть  как  событие  (например,
истечение 30-тилетнего срока охраны пасло смерти автора),  так  и  действия.
Таким действием является опубликование иностранного произведения  в  стране,
не  связанной  с  другой  страной  каким-либо  международным  договором   по
авторскому праву. Несомненно, прекращение охраны по  этой  причине  означает
переход произведения в сферу общего  достояния  вследствие  истечения  срока
ранее  предоставлявшейся  охраны,  которое   не   подлежит   "оживлению"   в
соответствии с пунктом 2 статьи 18 Бернской Конвенции.
      Возможность такой интерпретации пункта 2 статьи 18 была обнаружена еще
в  1978  году  на  заседании  группы  консультантов,   созданной   Всемирной
Организацией  Интеллектуальной  Собственности  для   "изучения   вопроса   о
соответствии законодательства США положениям  Бернской  Конвенции...".  Было
отмечено, что на 1 января 1978 года (дата вступления в  силу  нового  Закона
об авторском праве США) все неопубликованные произведения охранялись  в  США
по общему праву, независимо от гражданства автора. При этом  предоставленный
таким произведениям срок охраны  моментально  "истекал",  если  произведение
было опубликовано без знака охраны, без соблюдения оговорки об  изготовлении
копий произведения  в  США,  а  также,  если  его  автором  был  иностранец,
публикация  состоялась  в  стране,  не  связанной  с  США  соглашением   или
взаимностью. Был сделан вывод, что в соответствии с этой теорией  применение
принципа  обратной  силы  не  требует  восстановления   охраны   для   любых
произведений, попавших в США в сферу  общественного  достояния.  Большинство
консультантов считали, что, если США именно таким образом истолкую  пункт  2
статьи 18, то никакого несоответствия  между  действующим  законодательством
США и Бернской Конвенцией в отношении обратной силы не будет.
      Такая же позиция была занята Ведомством США по авторским  правам  и  к
представителями Специальной рабочей группы по подготовке  присоединения  США
к Бернской Конвенции. Они отмечали в своем предварительном и  заключительном
докладах, что "статья 18 пункт 2 исключает охрану произведений,  попавших  в
сферу общего  достояния  в  стране,  где  испрашивается  охрана,  вследствие
истечения срока ранее  предоставляемой  охраны".  Необходимо  отметить,  что
Законом об общем пересмотре авторского права, разделом 17 Свода Законов  США
и другими вопросами 1976  года,  была  существенно  сужена,  сфера  действия
общего   права.   Статутным   правом   была   также   предоставлена   охрана
неопубликованным  произведениям  независимо  от  гражданства  или  домицилия
автора (статья 104 а). Это означает, что  прежние  рассуждения  американских
специалистов сохраняют свое значение и применимы на момент вступления США  в
Бернскую Конвенцию.
      Естественно, что позиция, занятая законодательством США, не  могла  не
вызвать реакции неодобрения, однако их критика носила  достаточно  умеренный
характер.  Специалисты  отмечали,  что  закрепление  такого   положения   во
внутреннем  законодательстве  США  противоречит  интересам   других   стран-
участниц, обязанных охранять американские  произведения  с  обратной  силой.
При этом  указывалось,  что  это  может  отразиться  на  решении  судов  при
рассмотрении   дел   в   отношении   "старых"   американских   произведений.
Правоведами,  однако,  выражалась  надежда  на  то,  что  суды   США   будут
стремиться к разрешению дел в духе конвенционного права.
      Необходимо  отметить,  что  такое  толкование  статьи  18  не  вызвало
ответной реакции со стороны других членов Бернского Союза, хотя  возможность
такой реакции и предусмотрена  статьей  33  Бернской  Конвенции.  По  мнению
специалистов,  одной  из  причин  такого  молчания  явилось   то,   что   до
присоединения к Бернской Конвенции, США участвовали во  Всемирной  Конвенции
об авторском праве, которая может рассматриваться как специальная  конвенция
в смысле пункта  3  статьи  18  Бернской  Конвенции,  значительно  облегчило
принятие занятой США позиции.
      США, присоединяясь к Бернской Конвенции, хорошо  осознавали,  что,  не
соблюдая полностью  важнейший  принцип  Конвенции  -  принцип  взаимности  в
предоставлении  охраны  авторских  прав  -  создали  угрозу   возникновения-
дискриминации  в  отношении  "доконвенционных"  американских   произведений,
особенно кинематографических произведений, обеспечение охраны  которых  было
основной целью участия США  в  Бернском  Союзе.  Причем,  если  в  некоторых
странах-участницах  это  может  отразиться  лишь  на  принимаемых   судебных
решениях, то другие  могут  привести  аналогичную  США  мотивацию  (как  уже
упоминалось,  многие  страны,   как   и   США,   охраняют   неопубликованные
произведения независимо от гражданства и местонахождения автора) и  заявить,
что они не будут охранять  "старые"  произведения  американских  авторов.  А
вновь присоединяющиеся страны, следуя опыту США, могут вообще  не  применять
обратной силы. Именно поэтому  США  стремится  к  заключению  дополнительных
соглашений    с    вновь    присоединяющимися    странами,    подтверждающих
предоставление охраны "старым" американским произведениям, как  это  было  с
Китаем (членом Бернской Конвенции с 15 октября 1992  года),  с  которым  США
заключили Меморандум Взаимопонимания  по  вопросам  защиты  интеллектуальной
собственности еще в январе 1992 года.
      Необходимо отметить, что США при вступлении в  Бернскую  Конвенцию  не
раз заявляли, что они придают принципу  обратной  силы  большое  значение  и
вернутся к рассмотрению этого вопроса  позднее,  что  они  и  сделали.  Была
созвана группа специалистов по авторскому праву для проведения  исследований
по вопросам, связанным с обратной силой. Цель работы этой группы -  изучение
возможности внесения соответствующих  изменении  и  дополнений  в  Закон  об
авторском праве США, которые могли бы  обеспечить  предоставление  охраны  в
соответствии  с  требованиями  статьи  18   Бернской   Конвенции.   Учитывая
конституционные,  экономические  и  иные  факторы,  специалисты   попытаются
определить, при  каких  условиях  и  каким  образом  могут  быть  "оживлены"
произведения, находящиеся  в  сфере  общественного  достояния.  Также  будут
проанализированы возможные  последствия,  которые  может  повлечь  за  собой
предоставление охраны  таким  произведениям  для  частных  лиц  и  компаний,
свободно использовавших их прежде.
      Принимая во внимание, что  непредставление  охраны  с  обратной  силой
может стать барьером в международных торговых и  инвестиционных  отношениях,
что отразится на американской экономике, и  особенно  на  ее  киноиндустрии,
США заключили 7 октября 1992 года с Канадой  и  Мексикой  Североамериканское
соглашение о свободной торговле, которое вступило в силу  с  1  января  1994
года. По этому Соглашению США обязались предоставить охрану изготовленным  в
Канаде и Мексике, художественным фильмам, которые стали общим  достоянием  в
соответствии с параграфом 405 раздела  17  Свода  Законов  США   (отсутствие
знака охраны) до 1989 года.  Не  подлежит  сомнению,  что  принятое  решение
является очень важным  прецедентом  для  предоставления  охраны  с  обратной
силой иностранным произведениям на основе международных договоров.
      Итак, рассмотрев опыт США, мы убедились,  что  существует  возможность
присоединения к Бернской  Конвенции  без  обратной  силы,  истолковав  норму
статьи 18 иначе, чем это делалось ранее.



                           4. ПРИСОЕДИНЕНИЕ РОССИИ
                            К БЕРНСКОЙ КОНВЕНЦИИ.



      В течение многих лет Советский Союз, а потом и Россия, не могли  стать
участниками  Бернского  Союза  в  силу  несоответствия  предоставляемой   по
национальному  законодательству  охраны   произведениям   "уровню   Бернской
Конвенции".
      Но,  несмотря  на  то,  что  Закон,  принятие  которого  позволило  бы
присоединиться к Бернской Конвенции, вступил в силу только  3  августа  1993
года, некоторыми правоведами уже в 1992 году  поднимался  вопрос  о  способе
возможного присоединения России. В  частности,  один  из  них  отмечал,  что
статья 18 Бернской Конвенции не содержит обязательства обеспечения охраны  с
обратной силой, и,  поэтому  не  исключено,  что  Российская  федерация  при
присоединении к  Бернской  Конвенции  выразит  именно  такую  точку  зрения.
Позднее этим же специалистом не раз  высказывалось  мнение  о  необходимости
присоединения России к Конвенции без обратной силы,  что  "для  России,  для
российских организаций, использующих иностранные произведения" оказалось  бы
"наиболее выгодным и безболезненным, особенно в  течение  первых  лет  после
присоединения".
      13 марта 1995 года произошло долгожданное  событие  -  Россия  наконец
стала полноправной участницей Бернской Конвенции об  охране  литературных  и
художественных   произведений.   При   подаче   дипломатической    ноты    о
присоединении Россия  уведомила  других  участников  Конвенции  о  том,  что
"действие Бернской Конвенции не распространяется  на  произведения,  которые
на дату вступления этой  Конвенции  в  силу  для  Российской  федерации  уже
являются на ее территории общественным достоянием".
      В соответствии со статьей 28 Закона РФ "Об авторском праве  и  смежных
правах"  произведение  перестает  охраняться,  и  переходит  в  общественное
достояние, в результате истечения срока действия авторского права. Как,  уже
ранее   отмечалось,   в   случае,   если   страна    предоставляет    охрану
неопубликованным произведениям иностранных авторов, срок охраны истекает  на
момент опубликования этого произведения в стране, не связанной с ней  каким-
либо соглашением об охране авторских прав.
      Рассмотрим, как в России решается судьба иностранных  неопубликованных
произведений.
      Согласно статье 5 Закона "Об авторском праве и смежных правах", охрана
по   авторскому   праву   предоставляется   неопубликованным   произведениям
иностранных авторов следующим образом:
- если они находятся в какой-либо объективной форме  на  территории  России,
то они охраняются по Российскому законодательству во всех случаях;
- если они находятся в какой-либо объективной форме за пределами  Российской
Федерации, то получают охрану на основе международных договоров.
      Что касается первой группы неопубликованных  произведений,  выделенной
законодателем, здесь ситуация вполне понятна:  неопубликованные  иностранные
произведения,  которые  находятся  на  территории  России,   охраняются   по
Российскому авторскому праву. Поскольку  само  произведение  в  определенной
материальной форме находится на Российской  территории,  все  противоправные
действия  в  отношении  этого  произведения  (например,  обнародование   без
согласия автора, плагиат, переработка и пр.) также могут иметь место  на  ее
территории, и, следовательно, попадают под  Российскую  юрисдикцию.  Охрана,
предоставленная такому произведению, носит условный характер,  так  как  она
поставлена в зависимость от места последующего опубликования. В случае  если
публикация будет иметь место в России, оно будет продолжать  находиться  под
охраной. Если же оно  будет  обнародовано  за  рубежом,  такое  произведение
Российским авторские правом охраняться не будет вследствие  истечения  срока
предоставляемой  охраны.  Следовательно,  после   присоединения   России   к
Бернской Конвенции, в случае, если до 13 марта 1995 года такое  произведение
было впервые опубликовано за рубежом и вследствие  этого  утратило  правовую
охрану, Россия, согласно пункту 2 статьи 18 Бернской Конвенции,  не  обязана
вновь ставить это произведение под охрану.
      Вопрос  же  в  отношении  неопубликованных  произведений   иностранных
авторов, находящихся в какой-либо  материальной  форме  за  рубежом,  крайне
сложен. Российским Законом предусмотрено,  что  охрана  таким  произведениям
предоставляется   лишь   на   основании   международных   договоров.    Если
предположить,  что  Закон  адекватно  отражает  российскою  практику  охраны
неопубликованных произведений иностранцев, то все иностранные  произведения,
находящиеся в объективной форме за рубежом, независимо от того, были ли  они
обнародованы или нет до 13 марта 1995 года, подлежат  охране  на  территории
России с этой даты. И, следовательно, другие члены Бернского Союза могли  бы
выдвинуть  справедливые  возражения  против  участия   России   в   Бернской
Конвенции без обратной силы.
      Занятая  российским   законодателем   позиция   в   отношении   охраны
иностранных   неопубликованных   произведений   была   подвергнута   критике
специалистами,  которые  указывали  на  то,  что   она   служит   источником
возникновения множества проблем на практике. Например, будет  ли  охраняться
произведение, один экземпляр которого находится за границей, а другой  -  на
российской территории? Или, с какого момента подлежат  охране  созданные  за
рубежом произведения: с момента создания иди с момента пересечения границы?
      На последний вопрос  практика,  причем  широко  распространенная  дает
следующий ответ: когда  неопубликованное  произведение  иностранного  автора
попадает  на  территорию  России,  оно  подлежит   охране   по   российскому
авторскому праву с  момента  его  создания.  И,  хотя  подход  законодателя,
отраженный в  Законе  не  изменился  по  сравнению  с  позицией  статьи  478
Гражданского Кодекса РСФСР и статьи 136 Основ гражданского  законодательства
1991 года. Это не означает, что неопубликованные  иностранные  произведения,
находящиеся в  материальной  форме  за  пределам  Российской  федерации,  не
охраняются по российскому законодательству.
      В   литературе   отмечалось,   что   "неопубликованные    произведения
иностранных авторов, находящиеся за рубежом,  не  могут  рассматриваться"  в
России  как  произведения,  "постоянно  находящиеся  в  сфере  общественного
достояния", и, следовательно,  подлежат  охране  наравне  с  произведениями,
находящимися на ее территории.
      Необходимо также отметить, что  нередко  при  заключении  двусторонних
договоров охрана  неопубликованных  произведений  вообще  не  оговаривалась,
например, статья 2 Соглашения с Польшей об охране авторских прав гласит:
      "Каждая договаривающаяся Сторона признает авторские  права  граждан  и
организаций  другой   договаривающейся   Стороны   их   правопреемников   на
произведения науки, литературы искусства, независимо  от  места  их  первого
опубликования,  а  также  авторские  права  граждан  третьих  стран   и   их
правопреемников на произведения, впервые выпущенные  в  свет  на  территории
Советского  Союза  или  Польской  Народной  республики...".  Из  приведенной
цитаты видно, что определяется судьбам лишь опубликованных произведений.  На
мой  взгляд,  такая  формулировка  -  это  результат  того,  что   не   было
необходимости    предусматривать    взаимных    обязанностей    по    охране
неопубликованных произведений, так как произведения  иностранных  авторов  и
так подлежали охране в обоих договаривающихся государствах.
      Итак, российское (а до 25 декабря 1991 года советское) авторское право
фактически  охраняло,  и  охраняет   любые   неопубликованные   произведения
иностранных авторов  с  момента  их  создания.  Но,  если  это  произведение
впервые публикуется  не  в  России  и  не  в  стране,  связанной  с  Россией
международным  договором,  то  такое  произведение   становится   в   России
общественным достоянием, так как ранее предоставленный  срок  охраны  истек.
Именно поэтому  Россия  смогла  присоединиться  к  Бернской  Конвенции.  Это
означает, что в отношении граждан стран, участвующих  и  в  Бернской,  и  во
Всемирной Конвенции, в  России  будут  охраняться  только  те  произведения,
которые будут опубликованы после 26 мая 1973 года (дата  присоединения  СССР
к Всемирной Конвенции). Что касается граждан государств, участвующих  только
в Бернской Конвенции, то в России будут поставлены под охрану только  те  их
произведения,  которые впервые опубликованы в этих странах  после  13  марта
1995 года.
      В  прессе  высказывались  различные   оценки   принятого   решения   о
присоединении без  обратной  силы.  Одни  специалисты  целиком  и  полностью
поддержала  его,  другие  же  осуждая  его,  утверждали,  что  "по  сути  же
оказалось,   что   к   Бернской   Конвенции   Россия   не   присоединилась".
Заинтересованные же лица - издатели, единодушно поддерживая присоединение  к
Бернской Конвенции, также разошлись в оценке порядка  такого  присоединения,
крупные издатели, которые "присоединились к Берну в  одностороннем  порядке"
еще в 1993 году либо удивлены таким подходом, либо полностью отвергают  его,
рассматривая   решение   правительства   как   "возведение    воровства    в
государственную политику" и "легализацию пиратства".  Высказывалось  мнение,
что присоединение России к Бернской Конвенции с обратной силой  отвечало  бы
интересам российских  издателей,  так  как  им  "выгодно  покупать  права  и
платить иностранным авторам", что позволит им "иметь возможность,  продавать
права на книги российских авторов".
      Естественно, что крупным издательствам под силу  выплачивать  огромные
гонорары   за   приобретение   исключительных   прав   на    распространение
произведений иностранных авторов на территории России. Это им  действительно
выгодно, так как их затраты окупятся через реализацию книжной  продукции,  в
стоимость  которой  включаются  и  суммы  авторских  гонораров,  и  передача
неисключительных прав на  использование  другим  издательствам,  в  конечном
итоге за  счет  Российских  читателей.  Присоединение  с  обратной  силой  к
Конвенции, по мнению иных издателей, также не "позволило бы встать  на  ноги
молодым издателям", не имеющим большого стартового капитала. На мой  взгляд,
это также прекратило бы приток в Россию  множества  произведений  зарубежной
литературы, что, в конечном счете, отразилось  бы  как  на  развитии  только
появившееся книжной индустрии, так  и  на  культурно-духовной  сфере  нашего
общества.
      Действительно, при  принятии  ответственных  правовых  решений,  каким
является решение о присоединении к Бернской Конвенции,  необходимо  исходить
из интересов всего общества, а не отдельных  его  групп.  Учитывая  то,  что
нормы Конвенции действуют  не  в  идеальных,  а  реальных  условиях,  должны
приниматься во внимание и те экономические  последствия,  которые  могло  бы
повлечь предоставление охраны  произведениям,  ранее  считавшимся  в  России
общественным достоянием.
      Как было показано выше, критика присоединения без обратной силы  носит
в   основном   экономический   характер.   Вопрос   о   самой   формулировке
постановления не поднимался. Специалисты, несмотря на то,  что  в  прессе  и
было отменено, что формулировка  не  ясна,  ограничились  лишь  констатацией
того, что она означает, что Россия присоединилась к Бернской  Конвенции  без
обратной  силы,   думается,   что   необходимо   рассмотреть   постановление
правительства  именно  с  точки  зрения  данной  им  формулировки,   которая
допускает неоднозначность ее толкования.
      Итак,  постановление  содержит  указание  на  то,  что  произведениям,
ставшим  на  территории  российской  федерации  общественным  настоянием  не
момент присоединения к Бернской Конвенции,  охрана  вновь  предоставлена  не
будет.  Рассматривая  обоснование  возможности  присоединения   России   без
обратной силы, нами приводилось положение статьи 28 Закона РФ "Об  авторском
праве смежных правах", согласно которому причиной  перехода  произведения  в
общественное достояние служит  истечение  срока  охраны.  Однако  статья  28
предусматривает и иную причину: перешедшими в общественное  достояние  также
считаются произведения, охрана  которым  на  территории  России  никогда  не
предоставлялась. В формулировке, данной правительством, не  указывается,  по
какой  именно  причине  не  будут  охраняться   произведения,   ставшие   на
территории  РФ  общественным  достоянием,  хотя  такой   причиной   является
истечение сроков охраны. Нами было отмечено, что на  законодательном  уровне
охрана предоставляется лишь тем иностранным неопубликованным  произведениям,
которые находятся на российской территории, хотя  практика  и  иначе  решает
этот вопрос. Однако, именно то, что на  практике  охранялись,  и  охраняются
все   неопубликованные   произведения   иностранных    авторов,    позволило
истолковать статью 18 Бернской Конвенции как не  обязывающую,  предоставлять
охрану с обратной силой. Тем не менее, зарубежные специалисты,  не  знакомые
с российской практикой, могут провести анализ на  законодательном  уровне  и
сделать вывод, что Россия, присоединяясь к  Конвенции,  приняла  решение  не
охранять иностранные произведения, ставшие  на  ее  территории  общественным
достоянием в силу того, что они никогда не  охранялись.  По   такое  решение
противоречило  бы  пункту  2  статьи  18  Конвенции,  которой  все   причины
неохраняемости,   кроме   истечения   срока   охраны,   безразличны.    Если
формулировка  правительства  будет  истолкована  таким  образом,  это  может
послужить основанием возникновения споров с  другими  членами  Конвенции  по
поводу применения Бернской Конвенции.
      Думается, что лучшим  способом  устранить  имеющееся  противоречие  до
присоединения к Конвенции было бы привести действующее  законодательство  об
авторском  праве  в  соответствие  с  практикой,  закрепив,  что  охрана  по
российскому    законодательству     предоставляется     всем     иностранным
неопубликованным произведениям, независимо от  того,  на  территории  какого
государства  они  находятся.  Это  значительно  упростило  бы   аргументацию
принятого Россией решения о  присоединении  без  обратной  силы.  Иначе  эту
проблему можно  было  бы  решить,  указав  при  подаче  ноты,  что  действие
Бернской Конвенции не будет распространяться  на  произведения,  которые  на
дату вступления Конвенции в силу для России уже являются  не  ее  территории
общественным достоянием вследствие истечения  ранее  предоставленного  срока
охраны. Сегодня же, на мой  взгляд,  единственный  способ  устранить  всякую
возможность возникновения спорной ситуации - дополнительно уведомить  страны
Союза о причинах,  по  которым  иностранные  произведения  перешли  в  сферу
общего достояния.
      Несмотря   на   то,   что   некоторые   специалисты    считают,    что
"непредставление  обратной  силы  вообще   лишает   Конвенцию   смысла",   я
рассматриваю присоединение Российской федерации  к  Бернской  Конвенции  как
чрезвычайно  значительное  событие.   Во-первых,   теперь   Россия   связана
международным  договором  со  многими  странами,  отношения  с  которыми  по
авторскому  праву   никак   не   регулировались.   Во-вторых,   произведения
иностранных авторов тех стран, с  которыми  Россия  была  связана  Всемирной
Конвенцией, получают охрану также по  Бернской  Конвенции,  уровень  которой
намного выше. Что  же  касается  стран,  связанных  с  Россией  по  Бернской
Конвенции, то их интересы, конечно, затронуты  присоединением  без  обратной
силы. Однако, учитывая то, что произведения граждан большинства  государств-
членов  Бернского  Союза  уже  охранялись  по  Всемирной  Конвенции   и   по
двусторонним соглашениям,  нарушение  интересов  этих  государств  не  столь
существенно.  Думается, что  по  истечении  некоторого  переходного  периода
"привыкания"  к  защите  авторских  прав  граждан  стран-участниц   Бернской
Конвенции, Россия  пойдет  по  пути  заключения  двусторонних  соглашений  с
отдельными странами, как это делается сейчас в США, по которым охрана  будет
предоставляться с обратной силой. Однако это не может произойти раньше,  чем
Россия действительно будет к этому готова.



                     5. ОБРАТНАЯ СИЛА АВТОРСКО-ПРАВОВЫХ
                       НОРМ В ИНОСТРАННОМ НАЦИОНАЛЬНОМ
                              ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ.



      Выше нами рассматривался вопрос о том, как решается проблема  обратной
силы авторско-правовых норм на международно-правовом уровне. Не менее  важен
вопрос о порядке охраны произведений, созданных до вступления в  силу  новых
национальных  законов,  предоставляющих   более   высокий   уровень   охраны
авторских прав по сравнению с предыдущим законодательством.
      Национальные законодательства разных стран по-разному решают вопрос об
обратной  силе.  Рассмотрим,  как  решается   этот   вопрос   в   зарубежном
законодательстве не примере двух стран: Польши и Украины,  недавно  принявши
новые  законы  об  авторском  праве.
      4 февраля 1994 года Польским Парламентом был  принят  новый  Закон  об
авторском праве и смежных правах, разработка которого заняла почти  двадцать
лет. Результатом длительной работы явилось появление  содержащего  множество
новелл нормативного акта, существенно  усилившего  охрану  прав  авторов.  В
отношении сроков охраны Польский Закон 1994 года пошел намного  дальше,  чем
законодательство в других европейских странах, в  том  числе  и  в  наиболее
развитых. Кроме увеличения сроков охраны до 50-ти лет в случаях для:
- произведений, созданных после вступления в силу нового закона, и
- произведений, срок охраны которых не истек  к  моменту  вступления  нового
закона в силу,
новый Закон впервые в мире ввел в действие довольно сложный механизм  охраны
с обратной силой. В области авторского  права  Закон  также  предусматривает
применение его положений к  произведениям,  "срок  охраны  которых  истек  в
соответствии с ранее действовавшим Законом, но не  истек  в  соответствии  с
новым Законом, за  исключением  периода  после  истечения  срока  охраны  до
вступления  нового   Закона   в   силу"   (ст.   124.1.3.).   Однако   Закон
устанавливает, что это положение не применяется  к  имущественным  правам  в
отношении  экземпляров  произведений,  которые  были  опубликованы  до   его
вступления в силу (ст.124.1.2.).
      Закрепленная норма касается произведений, срок охраны которых истек по
старому Закону, но не истек по Закону 1994 года на момент  вступления  этого
закона в силу. Эти произведения по истечении ранее предоставлявшихся  сроков
охраны перешли в сферу общего достояния и стали неохраняемыми. Но с  момента
вступления нового Закона в силу  им  снова  предоставляется  охрана  уже  по
этому Закону в течение периода, представляющим собой разницу  между  сроками
охраны,  предоставляемыми  по   новому   и   старому   законам.   При   этом
оговаривается судьба экземпляров произведений, опубликованных до  вступления
закона в силу, то есть в  то  время  когда  эти  произведения  находились  в
общественном  достоянии  -  к  имущественным  правам  на  такие   экземпляры
положения   нового   Закона   применяться   не   будут.    Иными    словами,
правообладатели  этой  категории  произведений  не   смогут   контролировать
использование экземпляров, изготовленных  в  то  время,  когда  произведение
находилось в сфере общего достояния.
      Рассмотренная нами норма однозначно указывает  на  то,  что  Закон  об
авторском праве и смежных правах Польши действует с обратной силой.
      В литературе данный "механизм охраны  с  обратной  силой"  подвергался
критике, и, на  мой  взгляд,  совершенно  справедливо  отмечалось,  что  это
правило  чрезвычайно  трудно   реализовать   на   практике.   Действительно,
практическое применение этого частично  ограниченного  правила  об  обратном
действии, несомненно окажется  проблематичным.  Кроме  того,  это  положение
противоречит статье  18  Бернской  Конвенции  (к  которой  Польша  планирует
присоединиться в ближайшее время), вновь предоставляя охрану  произведениям,
перешедшим в сферу общего достояния вследствие истечения срока охраны.
      По-иному вопрос об  обратной  силе  решен  в  отношении  принятого  23
декабря 1993 года Закона Украины "Об авторском праве и смежных  правах",  по
своему содержанию почти полностью совпадающий с российским законом.
      Постановлением  Верховного  Совета  Украины  "О  порядке  введения   в
действие Закона... " предусмотрен следующий порядок действия закона:
      3. Закон Украины... применяется  к  правоотношениям,  возникшим  после
введения его в действие.
      Для  правоотношений,  возникших   до   опубликования   Закона,   закон
применяется к тем правами обязанностям,  которые  возникнут  после  введения
его в действие.
      4. Установить, что на произведения, ранее  не  охранявшиеся  авторским
правом, действие этого Закона распространяется, в случае, если они  выпущены
и свет, изготовлены распространены после опубликования этого Закона.
      5. Установить, что предусмотренные  статьей  24  закона  Украины  срок
охраны прав авторов применяется к произведениям, на которые  срок,  действуя
авторского права до опубликования этого Закона не истек.
      Согласно приведенной цитате. Закон распространяется  на  отношения  по
созданию и использованию произведений, имеющих место после вступления его  в
силу. В  случае  если  эти  отношения  носят  длящийся  характер  на  момент
введения закона в действие, его  положения  будут  применяться  к  правам  и
обязанностям,  возникшим  после  этого  момента.  Пункт   5   указывает   на
увеличение сроков охраны  произведений,  не  ставших  еще  общим  достоянием
вследствие истечения, предоставленного  предыдущим  законодательством  срока
охраны  авторских  прав  на  дату  опубликования   нового   Закона.   Причем
специально оговаривается, что новый Закон не придает  юридического  значения
фактам создания и использования произведений, имевших  место  до  вступления
Закона в  силу,  которые  не  являлись  на  тот  момент  юридическими  и  не
порождали правовых последствий.
      Итак, новый Закон Украины "Об авторском праве  и  смежных  правах"  не
предоставляет охраны произведениям, перешедшим в общественное  достояние  по
причине истечения сроков охраны или вследствие того,  что  эти  произведения
никогда не охранялись на территории Украины.
      Из приведенных нами примеров видно, что каждая страна  сама  для  себя
определяет порядок действия закона во времени, придавая или не придавая  ему
обратную силу. Законодатель сам  решает,  исходя  из  ситуации  в  стране  и
учитывая  принцип  авторского  права,  предусматривающий  сочетание   личных
интересов с интересами общества, как может и должен быть решен этот вопрос.
      Необходимо отметить, что нормы о введении в действие этих двух законов
сконструированы таким образом, что не возникает никаких сомнений в том,  что
Польский Закон имеет обратную силу, а  Закон  Украины  нет.  Существенно  не
только само намерение законодателя предоставить или не  предоставить  охрану
с обратной силой, но и как это стремление будет реализовано в нормах  права.
Как  было  рассмотрено,  ранее,  существуют  нормы,   формулировка   которых
допускает разное толкование. А вопрос о том, как будет действовать  закон  -
является  наиболее  важным  вопросом   для   практической   реализации   его
положений.



                     6. РЕШЕНИЕ ВОПРОСА ОБ ОБРАТНОЙ СИЛЕ
                          АВТОРСКО-ПРАВОВЫХ НОРМ В
                           РОССИЙСКОМ НАЦИОНАЛЬНОМ
                              ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ.



      9 июля 1993 года Верховным Советом  Российской  федерации  был  принят
Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах", вступивший в силу 3  августа
1993 вода.
      Имеет ли новый закон  обратную  силу  или  нет  -  вопрос  чрезвычайно
сложный. Неточность формулировок, содержащихся  в  постановлении  Верховного
Совета о введении в действие Закона, позволяет по-разному толковать  порядок
применения Закона, что уже порождает  возникновение  многочисленных  проблем
на практике. В зарубежной литературе отмечалось, что новый российский  закон
привлекает и будет привлекать внимание зарубежных правоведов  не  столько  с
точки зрения содержащихся в  нем  положений,  сколько  с  точки  зрения  его
переходных норм, касающихся правил его действия.
      Специалисты   по   авторскому   праву   придерживаются    диаметрально
противоположных точек зрения по поводу действия Закона:  одни  считают,  что
новый Закон обратной силы не имеет, другие  же,  напротив,  утверждают,  что
закон действует с обратной силой.
      Прежде, чем перейти к анализу норм  Постановления  Верховного  Совета,
определяющих  порядок   действия   закона,   на   мой   взгляд,   необходимо
рассмотреть, как был решен вопрос об обратной силе при введении  в  действие
Основ гражданского законодательства Союза СССР и республик, принятых 31  мая
1991  года  (далее  Основ).  Принятие  Основ  явилось   первым,   но   очень
значительным шагом в сторону повышения уровня охраны  прав  авторов.  Основы
не только содержали множество новелл (например, закрепление  новых  объектов
охраны,   появление   права   авторства,   сужение   сферы    бездоговорного
использования и пр.), но и увеличили срок предоставляемой  охраны  до  50-ти
лет.
      В соответствии с пунктом  1  Постановления  Верховного  Совета  РФ  "О
некоторых вопросах применения  законодательства  Союза  СССР  на  территории
Российской  Федерации"  от  3  марта  1992  года  Основы   "применяются   на
территории Российской Федерации с 3 августа  1992  года  к  тем  гражданским
правоотношениям, которые  возникли  после  указанной  даты.  По  гражданским
правоотношениям, возникшим до  3  августа  1992  года.  Основы  гражданского
законодательства применяются к гражданским правам  и  обязанностям,  которые
возникли  после  3  августа  1992  года".  Итак,  говоря   применительно   к
авторскому праву.  Основы  распространяют  свое  действие  на  отношения  по
созданию и  использованию  произведений,  возникшие  после  даты  вступления
Основ в силу на территории России. Помимо этого  законодатель  предусмотрел,
что в отношении длящихся на момент введения в действие Основ  правоотношений
положения Основ будут применяться лишь к тем правам и обязанностям,  которые
возникнут после этого момента.  Следовательно,  законодатель,  конкретизируя
общий принцип, установил, что Основы обратной силы не имеют.
      Теперь перейдем  к  рассмотрению  Постановления  Верховного  Совета  о
порядке введения в действие Закона "Об авторском праве  и  смежных  правах",
которым предусматривается следующий порядок действия Закона:
      2. Закон Российской федерации "Об авторском праве  и  смежных  правах"
применяется к отношениям по созданию,  а  также  по  использованию  объектов
авторского права возникающим после введения в действие указанного Закона.
      3.  Сроки  охраны  прав,  предусмотренные  ст.  27  указанного  закона
применяются во всех случаях, когда 50  -  летний  срок  действия  авторского
права не истек к 1 января 1993 года.
      4. Авторское право юридических лиц, возникшее до введения  в  действие
указанного Закона, прекращается по истечении 50 лет с  момента  правомерного
обнародования произведения или  создания  произведения,  если  оно  не  было
обнародовано.
      Согласно пункту 1 указанного постановления.  Закон  не  распространяет
свое действие как на отношения по  использованию,  так  и  на  отношения  по
созданию произведений, имевших место до введения его в действие, то есть  до
3 августа 1993 года.  Следовательно,  если  ранее  определенные  объекты  не
подлежали охране  по  авторскому  праву,  то  и  новое  законодательство  не
распространяет свое действие на такие объекты, так как  к  случаям  создания
произведения до  3  августа  1993  года  применяется  не  новое,  а  прежнее
законодательство. Это  означает,  что  Закон  не  рассматривает  в  качестве
юридических факты создания произведения, имевшие место  до  3  августа  1993
года  и  не  порождавшие  никаких  последствий  с  точки   зрения   прежнего
законодательства. Однако на мой взгляд, необходимо непридание  этим  прежним
фактам юридического значения, во  избежание  неправильного  толкования  воли
законодателя,  оговаривать   отдельно.   Именно   таким   образом   поступил
законодатель  при  принятии  Основ,  указав  и  пункте  11  Постановления  о
введении их в  действие,  что  "на  произведения,  ранее  не  признававшиеся
объектами  авторского  права,  действие   раздела   4   Основ   гражданского
законодательства Союза СССР и республик распространяется, если  произведение
выпущено в свет после вступления Основ в силу". В качестве юридической  даты
указывается дата "выпуска в свет", а не дата  "создания"  произведения.  Это
объясняется тем, что дату "выпуска в свет" установить намного  проще  и  она
более показательна для проведения отсчета различных  сроков,  и,  по  мнению
специалистов, выбор именно этой даты общего принципа не колеблет.
      Итак, норма, содержащаяся в пункте 1 постановления, устанавливает, что
Закон действует без обратной силы.
      Анализируя положение пункта  2  указанного  постановления,  нельзя  не
обратиться  к  совпадающему  с  ним  по  структуре  пункту  12  общесоюзного
постановления  о  введении  в  действие  Основ.   Согласно   этому   пункту,
"предусмотренные  статьей  137  Основ  гражданского  законодательства  сроки
действия  авторского  права  применяются  к  произведениям,  срок   действия
авторского права на которые не истек до 1 января 1992 года".  Толковать  эту
норму можно было только однозначно: прежнее  законодательство  об  авторском
праве предусматривало охрану прав в течение жизни  автора  плюс  25  лет,  а
Основы  ввели  новый  срок  охраны  -  время  жизни  автора  плюс  50   лет.
Следовательно, эта  переходная  норма  касалась  лишь  тех  произведений,  в
отношении которых сроки охраны на  момент  введения  в  действие  Основ  еще
"текли", удлиняя эти сроки на 25 лет.
      Аналогичным образом была построена и норма Указа Президиума верховного
Совета СССР  "О  внесении  изменений  и  дополнений  в  Основы  гражданского
законодательства Союза СССР и союзных республик от 21  февраля  1973  года".
Согласно ей срок охраны авторских прав после смерти автора  был  увеличен  с
10 до 25 лет, и новые нормы о сроке охраны не применялись  к  произведениям,
срок действия авторского права на которые истек до 1 января 1973 года.
      С точки зрения  отдельных  правоведов,  именно  такая  норма  является
нормой - толкованием принципа "Закон обратной силы не имеет",  специфической
- для авторского права, то есть  она  должна  применяться  во  всех  случаях
принятия новых законов, устанавливающих сроки охраны более  продолжительные,
чем предусматривалось  предыдущим  законодательством.  Естественно,  что  из
каждого правила бывают исключения, бывают и исключения  из  принципа  "закон
обратной силы не имеет" применительно к авторскому  праву.  Однако  тогда  и
формулировка переходной нормы  выглядит  совершенно  иначе,  как,  например,
выглядит норма о введении в действие Польского Закона, ясно  указывающая  на
обратную силу его действия.
      Пункт  3  постановления  о  введении  в  действие  Закона  говорит   о
произведениях,  50-ти  летний  срок  охраны  которых  не  истек  к   моменту
вступления в силу новых  авторско-правовых  норм.  Как  уже  рассматривалось
выше. Основы удлинили срок охраны авторских  прав  до  50-ти  лет.  Под  50-
тилетним сроком охраны, о котором говорится,  в  пункте  3,  подразумевается
срок  охраны,  предоставленный  Основами.  В  отношении  произведений,  срок
охраны которых не истек к  3  августа  1993  года,  действует  новый  закон,
который в определенных случаях удлиняет этот срок.
      Например,  композитор  Дмитрий  Шостакович  умер  в   1975   году.   В
соответствии с Гражданским Кодексом РСФСР его произведения  должны  были  бы
перейти в общественное достояние через 25 лет после его смерти,  то  есть  1
января 2001 года. Основы удлинили срок охраны до 50-ти  лет,  следовательно,
произволения Шостаковича должны были бы  перестать  охраняться  только  с  1
января 2025 года. В соответствии с пунктом 5  статьи  27  закона  этот  срок
увеличен еще на  четыре  года,  так  как  Шостакович  написал  свою  седьмую
симфонию во время блокады в Ленинграде, следовательно, по новому Закону  его
произведения подлежат охране до 31 декабря 2029 года.
      Помимо проведенного анализа, который привел нас к выводу, что пункт  2
не подразумевает придание закону обратной силы,  можно  уяснить  смысл  этой
нормы  также  с  помощью  лексико-грамматического  толкования.  В  пункте  2
говорится о произведениях, срок охраны которых  еще  не  "истек"  на  момент
вступления  Закона  в  силу,  следовательно,   эта   норма   касается   лишь
произведений, в отношении которых  сроки  еще  "текли",  то  есть  авторское
право на такие произведения  еще  действовало  на  дату  введения  Закона  в
действие. Это еще раз подтверждает то, что пункт  2  постановления  содержит
положение об удлинении сроков охраны в случаях, предусмотренных  статьей  27
Закона в отношении произведений,  которые  еще  не  перестали  охраняться  в
результате истечения предоставлявшегося по прежнему  законодательству  срока
охраны.
      Однако некоторые юристы толкуют содержание пункта 2 следующим образом:
если на момент введения Закона в действие со дня  смерти  автора  не  прошло
еще 50-ти лет, то к произведениям этого автора будут применяться правила  об
исчислении  сроков   охраны,   предусмотренные   статьей   27   Закона;   и,
следовательно, Закон в  отношении  этих  произведений  будет  действовать  с
обратной силой.
      По  такое   толкование   означает,   что   законодатель   предусмотрел
возможность возобновления охраны в отношении произведений,  находившихся  на
момент вступления закона в силу в сфере общественного  достояния  вследствие
истечения сроков их охраны, что противоречит положениям статьи  18  Бернской
Конвенции, участницей которой Россия является. Помимо несоответствия  нормам
международного  права,   придание   закону   обратной   силы   породило   бы
возникновение  просто  нелепых  ситуаций  на  практике.  Приведем  следующий
пример:
      Писатель Осип Мандельштам умер в советском  концлагере  в  1938  голу.
Согласно статьям 10 и 15 Основ  законодательства  Союза  СССР  об  авторском
праве от 16 мая 1928 года, срок охраны составлял время жизни автора плюс  15
лет после смерти, следовательно, срок охраны его  авторских  прав  истек  31
декабря 1952 года. Однако Мандельштам был  частично  реабилитирован  в  1956
году. Учитывая то, что согласно пункту 5 статьи 27 законам, в  случае,  если
автор был репрессирован и реабилитирован посмертно,  срок  охраны  авторских
прав начинает действовать с 1  января,  следующего  за  годом  реабилитации.
Следовательно, если предположить, что Закон имеет обратную силу,  с  момента
вступления в силу нового закона произведения  Мандельштама  должны  были  бы
охраняться  вновь  после  того,  как  40  лет   они   находились   в   сфере
общественного достояния. Полная реабилитация Мандельштама  имела  место  при
Горбачеве в 1987 году, следовательно, его произведения стали бы вновь  общим
достоянием лишь через столетие после его смерти.
      Пункт 4 постановления определяет судьбу авторского  права  юридических
лиц, возникшего у  них  до  вступления  в  силу  закона.  Здесь  речь  идет,
естественно,  не  о  производном  авторском  праве,  а   о   первоначальном,
возможность  возникновения  которого  была  предусмотрена   в   определенных
случаях  (ст.  485  и  486  ГК  РСФСР).  При   этом   авторское   право   не
ограничивалось каким-либо  сроком,  а  действовало  бессрочно  (ст.  498  ГК
РСФСР). Основы Гражданского законодательства не  предусматривали  ни  одного
случая возникновения первоначального авторского права у юридических  лиц.  И
даже  более  того:  в  отношении  кино  -   и   телефильмов   Основы   прямо
предусматривали  получение  изготовителем  авторских  прав  по  договорам  с
авторами отдельных произведений (п.5 ст.135 Основ).  Однако  вопрос  о  том,
будут  ли  охраняться  первоначальные  авторские  права   юридических   лиц,
появившиеся до даты введения Основ в действие на территории России, то  есть
до 3 августа 1992 года, и, если да,  то  в  течение  какого  срока,  остался
неурегулированным. Ответ именно на этот  вопрос  и  содержит  пункт  4:  эти
права сохраняются и действуют и в настоящее время,  но  не  бессрочно,  а  в
течение 50-ти лет после создания  или  обнародования  произведения.  Это  не
означает, что Закон распространяет свое действие в отношении  первоначальных
авторских прав юридических лиц на прошлое  время.  По  новому  Закону  такие
права подлежат охране лишь в течение  оставшейся  части  установленного  50-
летнего срока охраны.
      На основе проведенного  анализа  текста  постановления  о  введении  в
действие Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" я  делаю  следующий
вывод:  Закон  но  распространяет   свое   действие   на   авторско-правовые
отношения, имевшие место до вступления его в силу, то есть  Закон  не  имеет
обратной силы. Однако относительно вопроса о порядке  действия  Закона  все-
таки нет единого мнения как у теоретиков, так и  у  практиков.  Трудно  себе
представить, какие последствия может повлечь за собой разное  токование,  и,
следовательно, разное применение норм постановления на практике.
      Думается, что единственное  средство  установить  действительную  волю
законодателя -  дать  официальное  толкование  норм  постановления.  Хочется
надеяться,  что  при  осуществлении  такого  толкования  будут  приняты   во
внимание интересы лиц, долгое  время  использовавших  произведения,  ставшие
общественным достоянием, в бездоговорном порядке и  учтены  экономические  и
иные последствия, для общества в  целом,  которые  может  повлечь  за  собой
толкование норм постановления как придающего Закону обратную силу.



                                 ЗАКЛЮЧЕНИЕ.



      В заключение хотелось бы еще раз подчеркнуть, что вопрос  об  обратной
силе  действия  авторско-правовых  норм  -  вопрос  чрезвычайно  сложный,  и
решение его зависит от множества факторов.
      На международно-правовом  уровне  решение  вопроса  об  обратной  силе
действия международных договоров зависит как от целей, которые ставят  перед
собой договаривающиеся стороны, так и от реальных возможностей этих стран.
      Изначальной задачей  Бернской  Конвенции  было  поставить  под  охрану
максимальное  количество  произведений,   которые   до   заключения   первой
многосторонней Конвенции по авторскому праву никак на  международном  уровне
не охранялись. Именно поэтому был введен механизм охраны с  обратной  силой,
то есть охране  подлежали  не  только  произведения,  созданные  после  латы
вступления Конвенции в силу, но и созданные  до  этого  момента.  Конвенцией
было сформулировано правило, которое, на мой  взгляд,  является  воплощением
общетеоретического принципа "закон обратной силы не имеет"  применительно  к
авторскому праву: произведение не может быть вновь  поставлено  под  охрану,
если  оно   перешло   в   общее   достояние   вследствие   истечения   срока
предоставленной  охраны  в  стране,  где  такая  охрана   истребуется.   При
закреплении обратной силы Конвенции разработчиками принимались  во  внимание
возможности стран, заключающих Конвенцию и присоединяющихся  к  ней.  Именно
поэтому была предусмотрена возможность заключения специальных  Конвенций,  в
соответствии с которыми может применяться "правило об обратном действии",  а
если таковых нет, Конвенция допускает определение каждой  страной  для  себя
условий применения этого принципа.  Помимо  этого,  для  определенных  стран
существует возможность истолковать нормы о порядке действия  Конвенции,  как
не обязывающие предоставлять охрану с обратной силой.
      В отличие от Бернской Конвенции целью Всемирной Конвенции об авторском
праве   было   охватить   максимальное   количество   стран,    национальное
законодательство  которых  не  позволяло  сразу  присоединиться  к  Бернской
Конвенции, но они вполне могли повысить уровень охраны до  уровня  Всемирной
Конвенции. При этом,   всё же в целях обеспечения большего количества стран-
участниц, Конвенция не  предусматривает  предоставления  охраны  с  обратной
силой, так как многие государства были бы не в  состоянии  присоединиться  с
обратной силой даже к Всемирной Конвенции.
      На национальном  уровне  вопрос  об  обратной  силе  не  менее  важен.
Законодатель, учитывая экономическую, политическую и социальную  ситуацию  в
стране определяет, будет ли иметь закон обратную силу, а если будет,  то  на
какие случаи и факты он будет распространяться.  Однако,  учитывая  то,  что
нормы международного права сильнее норм национального  законодательства,  на
мой  взгляд,  совершенно  необходимо  соблюдать  принцип,   сформулированный
пунктом  2  статьи  18  Бернской  Конвенции  произволения,   ставшие   общим
достоянием в результате истечения срока охраны  не  подлежат  возвращению  в
сферу частного права.
      Необходимо  акцентировать  внимание   на   соответствие   формулировки
переходной нормы действительной  воле,  намерению  законодателя.  Неточность
формулировок порождает  возможность  неоднозначного  толкования,  что  может
привести не только к  трудностям  в  практике  применения  авторско-правовых
норм, но и к полному извращению воли  законодателя,  что  в  конечном  итоге
отразится на жизни общества в целом.



      СПИСОК  ЛИТЕРАТУРЫ


Арамеев Р. "Россия обязалась охранять права авторов", Известия, 14 марта
1995 года.

Бабенко В. "Воровство как политика", Книжное обозрение, №7, 1995 год.

Богуславский М. М. "Вопросы авторского права в международных отношениях",
Москва, Наука, 1973 год.

Быстров В. "Чего в Берне не хватает?", Книжное обозрение №6, 1995 год.

Воронкова М. "Срок действия авторского права",  Российская юстиция №2, 1995
год.

Воронкова М. "По сути же оказалось, что к Бернской Конвенции Россия не
присоединилась", Книжное обозрение, №13, 1995 год.

Гаврилов Э.П. "Об обратной силе действия международных договоров по
авторскому праву", Бюллетень по авторскому праву, 1992 год.

Гаврилов Э.П. "Благородство-то надо проявлять за свой счет",
Книжное обозрение, №15, 1995 год.

Гаврилов Э.П. "Об обратной силе действия Закона об авторском праве и
смежных правах", Российская юстиция, №2, 1995 год (и другие его работы)

 Душенко К. "Бернский треугольник", Книжное обозрение, №52, 1994 год.

Международные Конвенции об авторском праве, Комментарии, Москва,
"Прогресс", 1982 год.

А так же работы: Норовицкого Б., Путиновского М., Успенского Г., Шипетина
Д. и других авторов.


смотреть на рефераты похожие на "Авторское право"